Baja de paternidad en caso de duelo gestacional: comentario de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 17 de octubre de 2022

1.- Hechos sucedidos

En el presente caso, se denegó el derecho a la prestación de paternidad del demandante, tras practicarle cesárea a la madre y fallecer en el parto la criatura que iba a tener, tras 36 semanas de gestación.

2.- Cuestión jurídica

Se trata de analizar si le corresponde el permiso de paternidad a un padre (o progenitor distinto de la madre biológica), en los casos en que la criatura fallece en el parto, teniendo en cuenta que el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, por el que se regulan las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia establece que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión o permiso”.

O bien, debe reconocerse el derecho del padre al permiso de paternidad en  aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y, el RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, concretamente en aplicación de los artículos 48.4 del ET y 68 del Código Civil.

Debemos tener en cuenta que la sala cuarta del Tribunal Supremo se había pronunciado DESFAVORABLEMENTE sobre la interpretación del artículo 26.7 del RD 295/2006, en la reciente sentencia de 5 de julio de 2022 (recurso 906/2019), que contó con un voto particular, y que analizaba un supuesto de hecho anterior a la entrada en vigor del RD Ley 6/2019.

3.- Fundamentación Jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya

El TSJ de Catalunya desestima el recurso de suplicación del INSS, y no resuelve en el mismo sentido que la sentencia mencionada del Tribunal Supremo por considerar que la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019 introdujo un cambio normativo, que equiparó la duración de los permisos por nacimiento y cuidado de hijo/a para ambos/as progenitores/as, y había sido dictada la Directiva (UE) 2019/1158.

Y, ello, por cuanto tal nuevo contexto normativo determina que, reconocida la prestación a la madre gestante en supuesto de muerte fetal, y una vez equiparados ambos permisos (que no ocurría en el supuesto enjuiciado por la sala cuarta del Tribunal Supremo), deba salvaguardarse el principio de igualdad proclamada por el artículo 24 de la CE, al no poder concluirse sobre justificación objetiva y razonable que excluya tal equiparación para el progenitor distinto de la madre biológica.

Por ello, la Sentencia comentada razona que:

“Tras la citada reforma del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, se clarifica el derecho a la prestación de paternidad, en estos supuestos, por equiparación con la prestación de maternidad; y que, al tratarse de una previsión legal está por encima del precepto reglamentario, en virtud del principio de jerarquía normativa. Debe partirse de que las prestaciones de maternidad y paternidad, si bien tienen elementos diferentes (como puede ser el propio hecho biológico del embarazo y el parto), también tienen otros comunes; pues una de las finalidades de ambas es la corresponsabilidad en la atención de las necesidades familiares, y la conciliación de la vida laboral y familiar, que comprende no sólo el cuidado del menor nacido, sino también la atención a la pareja, la adaptación a la nueva situación familiar que, en el caso de un hijo o hija fallecidos, implica un periodo de duelo, que afecta tanto a la madre como al padre; por lo que no tiene lógica que, en estos supuestos, se conceda la prestación de maternidad, y no la de paternidad.

 Y aún cabría añadir, como norma que ha de presidir la interpretación normativa, que la obligada hermenéutica con perspectiva de género derivada de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recordada por la STS/4ª de 20 de septiembre de 2022 – recurso 3353/19-), impide considerar que un derecho conciliatorio sea reconocido a una mujer frente al varón”.

4.- Fundamentación Jurídica de la Sentencia de Instancia

En la sentencia de instancia se concluyó, acertadamente, que: “Expuesto lo anterior, es evidente que en la situación del caso concreto, cuando ha existido una gestación de 36 semanas, más intervención quirúrgica consistente en cesaría por haberse puesto la madre de parto derivada con la finalización de la gestación, aunque el resultado sea del nacimiento muerto es evidente que a juicio de esta juzgadora concurre la situación protegida para que al actor le sea reconocido la prestación de paternidad.

 Toda vez que a la prestación de paternidad, en la sociedad en la que vivimos, donde poco a poco se ha ido equiparando el permiso de paternidad con el de maternidad, no está relacionado únicamente con el cuidado de la persona nacida sino también con el de la conciliación de la vida familiar, laboral y el de la pareja, en un momento tan particular como el del parto, de adopción y acogimiento. Sin que pueda prosperar el criterio sustentado por el INSS, de no concurrir los requisitos del artículo 30 del CC, que se refiere a los efectos civiles del nacido. Entendiéndose que dicha solución tiene más cabida con la nueva regulación del artículo 48.4 del ET, introducida en el artículo 2 punto 12 del RDL 6/2019, que establece que “en el supuesto de fallecimiento de hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de Trabajo”.

5.- Valoración personal

Considero que tanto la sentencia de Instancia como la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya han analizado el caso con especial delicadeza, lo cual debe ponerse en valor y agradecerse a las magistradas ponentes de ambas sentencias.

Y, opino que la conclusión que alcanzan ambas sentencias debe ser la línea interpretativa en los casos en los que hay partos con fallecimiento, tras superar los 180 días de gestación, pues de lo contrario se llegaría a la conclusión inhumana, indigna e intolerante, de obligar al cónyuge no gestante, a ir a trabajar al día siguiente.

Obviamente el fallecimiento en el parto produce un daño físico y moral a la madre gestante que debe ser protegido mediante el reconocimiento de la prestación de maternidad, pero no podemos pensar que el permiso de paternidad o del cónyuge no gestante únicamente reside en cuestiones de conciliación, que también, y que deben ser protegidas, sino también un daño moral que debe ser preservado mediante la prestación correspondiente.

Se agradece poder contar con personas que a la hora de juzgar tienen un gran sentido de responsabilidad y vocación en el servicio público para poder juzgar teniendo en cuenta la realidad, la dignidad, la humanidad y las emociones en sus decisiones.

El enjuiciamiento de los procedimientos debe producirse teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto, y por ello, la justicia no puede contentarse con la aplicación literal del precepto de una ley, sin tener en cuenta la jerarquía normativa y las demás leyes que las inspiran y que reconocen derechos y obligaciones.

Sentencia del TSJ de Catalunya

Barcelona, 1 de noviembre de 2022

Guillem Bernat
Advocat del Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya

 

Permiso de paternidad en un caso de defunción del hijo: comentario de sentencia del Juzgado Social 1 de Mataró, de 20 de enero de 2022

1.- Hechos sucedidos

En el presente caso, se denegó el derecho a la prestación de paternidad del actor, tras practicarle cesárea a la madre y fallecer en el parto la criatura que iba a tener, tras 36 semanas de gestación.

2.- Cuestión jurídica

Se trata de analizar si le corresponde el permiso de paternidad a un padre (o cónyuge de la madre gestante), en los casos en que la criatura fallece en el parto, teniendo en cuenta que el artículo 26.7 del RD 295/2009, por el que se regulan las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia establece que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión o permiso”.

¿O bien debe reconocerse el derecho del padre al permiso de paternidad en aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y, del RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación?

3.- Fundamentación Jurídica

Esta cuestión ha sido valorada por cinco tribunales superiores de justicia, dictándose cuatro sentencias a favor de la prestación de paternidad y una en contra, como a continuación se expone.

A favor se han pronunciado:

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencia nº 1123/2018, de 29 de mayo de 2018 (rec. 982/2018), estima el derecho del solicitante a la prestación y ello aunque hubiera fallecido su hijo a las 37 semanas de gestación. Situación paralela a la de maternidad que debería ser reconocida a su cónyuge, existiendo un parto a 37 semanas y un sufrimiento claro por parte de la madre y del padre de la criatura que no sobrevivió, en tales circunstancias la necesidad del permiso por paternidad es evidente.

En esta sentencia se indica que la denegación de la prestación de paternidad vulnera la LO 3/2007, en su Disposición Adicional 18ª.7, que introdujo el artículo 133 octies LGSS con el espíritu y finalidad expresados en su exposición de motivos de conciliar la vida personal, familiar y laboral. Vulneración que se produce en cuanto a la restrictiva interpretación que ha hecho de la expresión “nacimiento de hijo” a los efectos de determinar la procedencia de la prestación de paternidad, ya que se ha producido una situación paralela de maternidad (reconocida), que ha habido un parto a 38 semanas y media de embarazo, que hay un sufrimiento claro por parte de la madre y del padre de la criatura que no sobrevivió y que, en tales circunstancias, la necesidad del permiso por paternidad es evidente. Y ello, porque, […], no tiene este permiso como finalidad exclusiva el cuidado del ser nacido, sino también la nueva situación familiar, dado que el permiso no se reduce en caso de fallecimiento del bebé una vez transcurridas las 24 primeras horas, lo que evidencia que su finalidad es más amplia (acompañamiento a la madre, incluso si el bebé ha fallecido).

Y, por ello, se entiende que no era aplicable la previsión del artículo 30 del Código Civil, como así detalló previamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 9 de diciembre de 2010, y mantiene la doctrina.

Esta misma doctrina aplicó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, nº 981/2018, de 17 de abril de 2018 (rec. 3096/2017): Derecho del solicitante a la prestación y ello aunque hubiera fallecido su hija durante el parto, a las 38 semanas de gestación. Situación paralela de maternidad que ha sido reconocida al cónyuge. Al igual que se reconoce la prestación por maternidad aún en el caso de fallecimiento del hijo posterior al nacimiento, igual que se debería reconocer la de paternidad por el paralelismo de las situaciones protegidas. No se puede hacer depender el reconocimiento del subsidio del momento en que se solicite por el progenitor, pues nos encontraríamos entonces con un trato diferenciado no justificado.

Fundamenta la estimación de la prestación de paternidad sobre la base de la mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, como se exige en la Ley orgánica de Igualdad.

Esta corresponsabilidad no se ancla, exclusivamente, en el parto, sino que tiene una fundamentación sobre la base de la igualdad y la protección de la familia, y tiene como objetivo la corresponsabilidad de todas las obligaciones, cuidado de hijos, labores domésticas, atención de familiares, etc.

“En conclusión, la denegación de la prestación de paternidad conlleva en este caso que no se alcance la finalidad de la regulación legal, esto es, la corresponsabilidad en las obligaciones familiares, pues ante el hecho causante determinante de la misma, el nacimiento de la hija, su falta de disfrute por el recurrente le impide asumir esas obligaciones ya que ha de continuar trabajando y supone para la madre seguir encargándose de las obligaciones familiares que integran, como ya se ha expuesto, tanto el cuidado de hijos y otros familiares como las tareas domésticas. Por otra parte la resolución de la administración demandada no se ajusta a los principios de actuación de los poderes públicos previstos en el  artículo 14   de la  LO 3/2007  (RCL 2007, 586), ya que no fomenta la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención de la familia. Por último, la norma reglamentaria ha de ser interpretada de conformidad con los fines y los principios establecidos en la LO 3/2007, y de manera igual para la maternidad y la paternidad, sin que se puedan establecer diferencias entre una y otra fuera de los fines específicos de la maternidad. Es por todo lo expuesto por lo que el recurso ha de tener favorable acogida al apreciarse las infracciones denunciadas.”

Y, así también lo interpretó el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (sala de lo social, sección 1ª), sentencia nº 498/2019, de 2 de abril: Concurre la situación que da derecho después del nacimiento sin vida tras el período ordinario de gestación, que culmina con intervención quirúrgica a tal efecto: se trata de una prestación relacionada con el cuidado de la persona nacida y con la conciliación de la vida laboral y la de la pareja por lo que no se aplica el artículo 30 del Código Civil.

El último tribunal superior de justicia en pronunciarse en esta línea ha sido el TSJ de Cantabria, en su sentencia 838/2021, de 10 de diciembre, en el recurso 783/2021, exponiendo que “tras la entrada en vigor de la reforma introducida por el RDL 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ya no es posible aplicar el art. 26.7 del RD. 295/2009, por el que se regulan las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural”.

En cambio, el TSJ de Aragón, en sentencia nº 50/2019, de 30 de enero, se pronunció en contra, al considerar que el padre no puede disfrutar de la prestación en tanto no se ha producido nacimiento alguno, sino el alumbramiento sin vida a las 39 semanas y tres días de gestación de la hija que el actor y su esposa esperaban, sin que exista discriminación alguna por el hecho de que la madre disfrute del permiso de maternidad, pues el permiso y la prestación de maternidad se dirigen a la protección de la salud de la madre y el permiso de paternidad obedece a una finalidad diferente que no es otra que la de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos.

4.- Fundamentación de la sentencia comentada (JS 1 de Mataró)

En la sentencia comentada se concluye que “Expuesto lo anterior, es evidente que en la situación del caso concreto, cuando ha existido una gestación de 36 semanas, más intervención quirúrgica consistente en cesaría por haberse puesto la madre de parto derivada con la finalización de la gestación, aunque el resultado sea del nacimiento muerto es evidente que a juicio de esta juzgadora concurre la situación protegida para que al actor le sea reconocido la prestación de paternidad.

Toda vez que a la prestación de paternidad, en la sociedad en la que vivimos, donde poco a poco se ha ido equiparando el permiso de paternidad con el de maternidad, no está relacionado únicamente con el cuidado de la persona nacida sino también con el de la conciliación de la vida familiar, laboral y el de la pareja, en un momento tan particular como el del parto, de adopción y acogimiento. Sin que pueda prosperar el criterio sustentado por el INSS, de no concurrir los requisitos del artículo 30 del CC, que se refiere a los efectos civiles del nacido. Entendiéndose que dicha solución tiene más cabida con la nueva regulación del artículo 48.4 del ET, introducida en el artículo 2 punto 12 del RDL 6/2019, que establece que “en el supuesto de fallecimiento de hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo”.

5.- Valoración personal

Considero que esta debe ser la línea jurídica a aplicar en los casos en los que hay partos con fallecimiento, tras superar los 180 días de gestación, pues de lo contrario se llegaría a la conclusión inhumana, indigna e intolerante, de obligar al cónyuge, que no sea la madre gestante, a ir a trabajar al día siguiente.

Obviamente el fallecimiento en el parto produce un daño físico y moral a la madre gestante que debe ser protegido mediante el reconocimiento de la prestación de maternidad, pero no podemos pensar que el permiso de paternidad o del cónyuge no gestante únicamente reside en cuestiones de conciliación, sin que se produzca en el lamentable suceso un daño moral frente al cual el progenitor debe ser protegido también mediante la prestación correspondiente, además de la obligación en materias de corresponsabilidad derivadas del parto.

Se agradece poder contar con personas que a la hora de juzgar tienen un gran sentido de responsabilidad y vocación en el servicio público para poder juzgar teniendo en cuenta la dignidad, la humanidad y las emociones en sus decisiones.

En el enjuiciamiento de los procedimientos debe producirse teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto, y por ello, la justicia no puede contentarse con la aplicación literal de precepto de una ley, sin tener en cuenta las demás leyes que las inspiran y que reconocen derechos y obligaciones.

Sentencia del JS 1 de Mataró

Guillem Bernat
Advocat del Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya