Baja de paternidad en caso de duelo gestacional: comentario de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 17 de octubre de 2022
1.- Hechos sucedidos
En el presente caso, se denegó el derecho a la prestación de paternidad del demandante, tras practicarle cesárea a la madre y fallecer en el parto la criatura que iba a tener, tras 36 semanas de gestación.
2.- Cuestión jurídica
Se trata de analizar si le corresponde el permiso de paternidad a un padre (o progenitor distinto de la madre biológica), en los casos en que la criatura fallece en el parto, teniendo en cuenta que el artículo 26.7 del Real Decreto 295/2009, por el que se regulan las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia establece que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión o permiso”.
O bien, debe reconocerse el derecho del padre al permiso de paternidad en aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y, el RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, concretamente en aplicación de los artículos 48.4 del ET y 68 del Código Civil.
Debemos tener en cuenta que la sala cuarta del Tribunal Supremo se había pronunciado DESFAVORABLEMENTE sobre la interpretación del artículo 26.7 del RD 295/2006, en la reciente sentencia de 5 de julio de 2022 (recurso 906/2019), que contó con un voto particular, y que analizaba un supuesto de hecho anterior a la entrada en vigor del RD Ley 6/2019.
3.- Fundamentación Jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya
El TSJ de Catalunya desestima el recurso de suplicación del INSS, y no resuelve en el mismo sentido que la sentencia mencionada del Tribunal Supremo por considerar que la entrada en vigor del Real Decreto Ley 6/2019 introdujo un cambio normativo, que equiparó la duración de los permisos por nacimiento y cuidado de hijo/a para ambos/as progenitores/as, y había sido dictada la Directiva (UE) 2019/1158.
Y, ello, por cuanto tal nuevo contexto normativo determina que, reconocida la prestación a la madre gestante en supuesto de muerte fetal, y una vez equiparados ambos permisos (que no ocurría en el supuesto enjuiciado por la sala cuarta del Tribunal Supremo), deba salvaguardarse el principio de igualdad proclamada por el artículo 24 de la CE, al no poder concluirse sobre justificación objetiva y razonable que excluya tal equiparación para el progenitor distinto de la madre biológica.
Por ello, la Sentencia comentada razona que:
“Tras la citada reforma del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, se clarifica el derecho a la prestación de paternidad, en estos supuestos, por equiparación con la prestación de maternidad; y que, al tratarse de una previsión legal está por encima del precepto reglamentario, en virtud del principio de jerarquía normativa. Debe partirse de que las prestaciones de maternidad y paternidad, si bien tienen elementos diferentes (como puede ser el propio hecho biológico del embarazo y el parto), también tienen otros comunes; pues una de las finalidades de ambas es la corresponsabilidad en la atención de las necesidades familiares, y la conciliación de la vida laboral y familiar, que comprende no sólo el cuidado del menor nacido, sino también la atención a la pareja, la adaptación a la nueva situación familiar que, en el caso de un hijo o hija fallecidos, implica un periodo de duelo, que afecta tanto a la madre como al padre; por lo que no tiene lógica que, en estos supuestos, se conceda la prestación de maternidad, y no la de paternidad.
Y aún cabría añadir, como norma que ha de presidir la interpretación normativa, que la obligada hermenéutica con perspectiva de género derivada de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (recordada por la STS/4ª de 20 de septiembre de 2022 – recurso 3353/19-), impide considerar que un derecho conciliatorio sea reconocido a una mujer frente al varón”.
4.- Fundamentación Jurídica de la Sentencia de Instancia
En la sentencia de instancia se concluyó, acertadamente, que: “Expuesto lo anterior, es evidente que en la situación del caso concreto, cuando ha existido una gestación de 36 semanas, más intervención quirúrgica consistente en cesaría por haberse puesto la madre de parto derivada con la finalización de la gestación, aunque el resultado sea del nacimiento muerto es evidente que a juicio de esta juzgadora concurre la situación protegida para que al actor le sea reconocido la prestación de paternidad.
Toda vez que a la prestación de paternidad, en la sociedad en la que vivimos, donde poco a poco se ha ido equiparando el permiso de paternidad con el de maternidad, no está relacionado únicamente con el cuidado de la persona nacida sino también con el de la conciliación de la vida familiar, laboral y el de la pareja, en un momento tan particular como el del parto, de adopción y acogimiento. Sin que pueda prosperar el criterio sustentado por el INSS, de no concurrir los requisitos del artículo 30 del CC, que se refiere a los efectos civiles del nacido. Entendiéndose que dicha solución tiene más cabida con la nueva regulación del artículo 48.4 del ET, introducida en el artículo 2 punto 12 del RDL 6/2019, que establece que “en el supuesto de fallecimiento de hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de Trabajo”.
5.- Valoración personal
Considero que tanto la sentencia de Instancia como la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya han analizado el caso con especial delicadeza, lo cual debe ponerse en valor y agradecerse a las magistradas ponentes de ambas sentencias.
Y, opino que la conclusión que alcanzan ambas sentencias debe ser la línea interpretativa en los casos en los que hay partos con fallecimiento, tras superar los 180 días de gestación, pues de lo contrario se llegaría a la conclusión inhumana, indigna e intolerante, de obligar al cónyuge no gestante, a ir a trabajar al día siguiente.
Obviamente el fallecimiento en el parto produce un daño físico y moral a la madre gestante que debe ser protegido mediante el reconocimiento de la prestación de maternidad, pero no podemos pensar que el permiso de paternidad o del cónyuge no gestante únicamente reside en cuestiones de conciliación, que también, y que deben ser protegidas, sino también un daño moral que debe ser preservado mediante la prestación correspondiente.
Se agradece poder contar con personas que a la hora de juzgar tienen un gran sentido de responsabilidad y vocación en el servicio público para poder juzgar teniendo en cuenta la realidad, la dignidad, la humanidad y las emociones en sus decisiones.
El enjuiciamiento de los procedimientos debe producirse teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto, y por ello, la justicia no puede contentarse con la aplicación literal del precepto de una ley, sin tener en cuenta la jerarquía normativa y las demás leyes que las inspiran y que reconocen derechos y obligaciones.
Sentencia del TSJ de Catalunya
Barcelona, 1 de noviembre de 2022
Guillem Bernat
Advocat del Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya