Un caso de extinción de contrata y no subrogación de trabajadoras en administración pública: comentario de sentencia del Juzgado Social 2 de Mataró, de 24 de enero de 2022
1.- Hechos sucedidos
El Ayuntamiento de Mataró tenía externalizado, desde el año 2001, el servicio de atención ciudadana (010) a través de la empresa ILUNION, mediante las correspondientes licitaciones.
En marzo de 2021 el mencionado ayuntamiento inicia un proceso nuevo de licitación quedando este desierto, y finalizando la empresa ILUNION su prestación de servicios el 17 de junio de 2021.
Al quedar desierto, la empresa ILUNION comunicó a las trabajadoras que debían subrogarse en el Ayuntamiento, negándoles dicho derecho el Ayuntamiento, y perdiendo todas las trabajadoras sus puestos de trabajo, en los que llevaban, algunas de ellas, 20 años.
El Ayuntamiento de Mataró argumentó que no debía subrogar a las trabajadoras al quedar la licitación desierta y haber modificado los servicios a través de sistemas automatizados, prestando las funciones residuales mediante personal interno, subcontratando exclusivamente un servicio que residía en la mano de obra.
En la demanda se solicitaba la responsabilidad del Ayuntamiento de Mataró, al considerar que debía subrogar a las trabajadoras, y subsidiariamente, de ILUNION.
2.- Análisis del caso
Se trataba de una no subrogación (esto debería ser distinto de un despido, como más adelante reflexionaremos) realizada por una administración pública, que alegaba que prestaba los servicios mediante personal interno, y que, por ello, no debía subrogar al personal del servicio externalizado.
3.- Fundamentación Jurídica
En el presente caso se trata de analizar quién es responsable cuando una administración pública decide prestar directamente un servicio que se encontraba externalizado, con el personal propio del que dispone previamente.
En este sentido, el Ayuntamiento de Mataró fundamentó la no subrogación de la plantilla en las sentencias mayoritarias preexistentes: STS de 26 de septiembre de 2017 (recurso 3533/2015), o la del TSJ Catalunya de 19 de octubre de 2016 (recurso suplicación 3384/2016), donde se detalla que “… La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es constante en afirmar que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial” Esto lo indica por ejemplo el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 1997.”
En la sentencia ahora comentada se señala que el Ayuntamiento de Mataró defiende en juicio la aplicación al caso de la referida sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2017 (Recurso 3533/2015), pero, en dicho caso, el Tribunal Supremo valoró que la prestación del servicio objeto de la discusión descansaba fundamentalmente en la mano de obra, sin existir elementos materiales o patrimoniales al objeto de configurar una infraestructura u organización empresarial, pero precisa que, por el contrario, sí existe en el presente caso, en el que, por tanto, el Ayuntamiento, el 18 de junio de 2021, asume un servicio hasta entonces adjudicado a la empresa demandada, recuperando con ello el conjunto de elementos materiales y patrimoniales que, integrantes de una unidad productiva autónoma, se destinaban a la prestación del servicio que asume.
La parte demandante (trabajadoras) también argumentó que debía cuestionarse la jurisprudencia alegada por el Ayuntamiento de Mataró, mediante la cual las administraciones públicas no deben subrogar al personal cuando deciden internalizar un servicio, y prestarlo con personal propio.
Esta cuestión, en el ámbito privado, ha comportado una reciente (y, discutible) sentencia del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 602/2021 de 8 junio), en materia de limpieza de hoteles, con voto particular de Rosa María Virolés, donde se cuestiona la obligación de subrogación de un servicio externalizado que reside en la mano de obra cuando se decide prestarlo con personal interno.
Pero en el caso de las administraciones públicas hay una particularidad. La Jurisprudencia mayoritaria que defendía que no debían subrogar al personal cuando decidían prestar el servicio con personal interno, y no había transmisión de elementos materiales, debe modificarse en virtud de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Mediante esta Ley se introdujo el artículo 130.3 que dispone “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.
La fundamentación jurídica de este cambio de doctrina viene perfectamente detallada en la STJS de Madrid, de fecha 19 de julio de 2021, de la que es ponente M. Virginia García Alarcón.
Asimismo, el Ayuntamiento de Mataró también defendía que la transmisión era únicamente de mano de obra, y que todas las herramientas materiales e infraestructura necesaria para prestar el servicio eran de su titularidad.
Igualmente, la STJS de Madrid mencionada, rebatiría dicho argumento «El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual […] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva» [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (dos), recursos 2629/2016 y 2832/2016; y 25 de noviembre de 2020, recurso 684/2018].”
Y, por todo ello, se considera al Ayuntamiento de Mataró responsable de no haber subrogado a las trabajadoras que prestaban servicios en la contrata de atención ciudadana, aunque decidiera prestar y asumir el servicio con personal interno.
4.- Valoración personal
Considero que esta debe ser la línea jurídica a aplicar en los casos en los que las administraciones públicas decidan internalizar un servicio y prestarlo con personal propio, debiendo subrogar a la plantilla, independientemente de que sean actividades materializadas como desmaterializadas.
Pero, es necesario modificar la doctrina mayoritaria en los supuestos de no subrogación de personal, condenando siempre a las personas trabajadoras a la injusticia de perder su puesto de trabajo.
La solución correcta debería ser la readmisión con abono de salarios de tramitación, como así apuntó el magistrado Joan Agustí Maragall en su artículo “Los “despidos” en el marco de las “subrogaciones” convencionales: dos reflexiones” y en su sentencia del juzgado social nº 33 de Barcelona, de 23 de diciembre de 2016.
Como se expone en estos dos textos, en este tipo de procedimiento ambas empresas niegan haber procedido a realizar un despido, sino que se limitan a defender, sin cuestionar en ningún momento la pervivencia del vínculo laboral, que es la otra codemandada quien debe hacerse cargo del contrato.
Al margen de dicho posicionamiento procesal de ambas codemandadas, lo cierto es que no hay acto que pueda calificarse como un despido, esto es, como manifestación de voluntad extintiva por parte de ninguna de las dos codemandadas.
Dada la inexistencia de despido alguno, y como sea que la pretensión principal de las trabajadoras demandantes es la restitución de la relación laboral interrumpida por tal discrepancia, pareciera que la modalidad procesal adecuada no debiera ser la emprendida –la impugnación de despido- y sí la ordinaria, en orden a que sea declarada cual de ambas codemandadas debe ser considerada la empresa responsable de la relación laboral cuya pervivencia no está en discusión.
Ello, por otra parte, resultaría mucho más respetuoso con el marco jurídico convencional legal (art. 44 del ET) y comunitario. Recuérdese, en tal sentido, que el art. 4 de la Directiva 2001/23 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso sucesión empresarial, dispone que “el traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario.”
Por ello, negando ambas codemandadas haber despedido a ninguna de ambas actoras, y postulando las mismas el restablecimiento de su relación laboral por parte de la empresa que sea declarada responsable de lo misma, debería devenir obligado –en cumplimiento del mandato imperativo del art. 102-2 de la LJS- dar al procedimiento la tramitación ordinaria, que sí se ajusta adecuadamente a la pretensión principal formulada y, a la vez, es plenamente congruente con los motivos de oposición formulados.
Debe señalarse que, según el propio tenor literal del precepto, nada impide proceder, en el momento procesal del juicio, a la referida adecuación de la vía procesal, ya que el precepto se refiere a “en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento…, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas”, sin que sea óbice a tal fin el que el juicio se esté celebrando o ya se haya celebrado, por cuanto ninguna diferencia relevante se habría producido u omitido en el mismo de haberse efectuado dicha reconversión procesal con antelación al mismo.
Guillem Bernat
Advocat del Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya