Butlletí de la biblioteca, juliol del 2021

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Aquest Butlletí presenta i dona accés a les darreres publicacions (llibres, revistes especialitzades i articles) incorporades al catàleg de la Biblioteca de l’Arxiu Històric i del CERES (CCOO de Catalunya)
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Llibres destacats

Conciencia de clase: historias de las Comisiones Obreras. Vol II
Autoria: Bruno Estrada (coord.). Edició: Catarata, Fundación 1º de Mayo, 2021. 192 p.
Once relatos componen este nuevo volumen de “Consciencia de clase. Historia de las Comisiones Obreras”. Daniel Bernabé y Olga Rodríguez abordan la matanza de los abogados de Atocha. José Manuel Fernández narra las difíciles situaciones de los obreros españoles emigrados a Europa en los 70’. Jordi Amat describe el proceso a un líder obrero en 1966, en los albores de las CCOO de Catalunya. Marta Sanz y Ana Iris Simón relatan el desamparo de los trabajadores cuando los sindicatos desaparecen. Andy Robinson recrea las luchas obreras de la reconversión en España y de los mineros ingleses con la Thatcher…
Nota de premsa de la Fundación 1º de Mayo
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Vidas low cost : ser joven entre dos crisis
Autoria: Javier Pueyo (coord.). Edició: Catarata, Fundación 1º de Mayo, 2021. 174 p.
¿Cómo es posible que las generaciones que constituyen “el futuro” de España vayan a vivir peor que sus padres? Este libro analiza los múltiples factores que se hallan en el origen de esta dramática realidad.
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El PSUC a Santa Coloma de Gramenet, 1936-1979
Autoria: Josep Maria Corral i Belorado. Edició: Carena, 2021. 340 p.
Aquesta obra dona a conèixer el paper del PSUC a Santa Coloma de Gramenet des de la creació del partit fins a les primeres eleccions municipals després de la Dictadura Franquista. L’autor dedica especial atenció a la vida colomenca en aquest període, des d’una perspectiva social i política.
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Cien años del Ministerio de Trabajo en España (1920-2020)
Autoria: Santiago Castillo (dir.). Edició: Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2020. 388 p.
Aquest llibre estudia la història del Ministeri del Treball a Espanya des de la seva fundació fins els temps actuals. L’obra s’estructura en deu capítols que abasten successius períodes cronològics i basculen entre la història social i el dret del treball.
Ressenya (José Babiano, Sociología del Trabajo, n.º 97)
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Cuaderno de confinamiento : 73 apuntes críticos de Albert Recio
Autoria: Albert Recio. Edició: Alternativas Económicas, 2020. 107 p.
Albert Recio elaborà un quadern de bitàcora durant el confinament provocat per la crisi de la COVID-19. Alternativas Económicas ha recollit una versió editada d’aquest, que pren la forma de 73 apunts crítics on s’aborden alguns dels grans  desafiaments que hem d’afrontar com a societat.
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Publicacions de CCOO de Catalunya

Situació laboral de la població estrangera de Catalunya. Informe 2020. L’ocupació estrangera en el treball de les cures
Autoria: Daniel Garrell Ballester; Carles Bertran Bruguera. Edició: CCOO de Catalunya, 2021. 71 p.
Aquest informe analitza la presència de persones estrangeres a Catalunya i la seva situació en el nostre mercat de treball en finalitzar l’any 2019. L’Informe inclou un estudi monogràfic sobre l’ocupació estrangera en activitats de cures.
Nota de premsa

CCOOmics_21
Autoria: Pepe Gálvez; Rodrigo Plaza (dir.). 2021. 173 p.
Aquesta publicació gràfica presenta 36 còmics elaborats pels alumnes de les escoles d’art de Llotja, Pau Gargallo, Massana, Art La Industrial, Serra i Abella i l’Escola del Treball. Són relats que ens parlen de situacions reals, que ens mostren un jovent conscient de la gravetat de la situació que hem viscut i encara vivim, un jovent solidari amb els més febles, un jovent que no defuig d’aquesta realitat, i que la descriu amb la voluntat de transformar-la.
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Història del sindicalisme

BERMELL GIRONA, Santiago. “La lucha por la amnistía laboral en el sector metalúrgico de Barcelona (1970-1977)”. Historia, Trabajo y Sociedad, n.º 11 (2020), p. 11-36.

Administració pública i funció pública

BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, Ignasi. “Indefinidos no fijos: una figura en la encrucijada”. Albacete: Bomarzo, 2021. 198 p.
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CAMAS RODA, Ferran. “Protección de datos personales y garantía de derechos digitales en el empleo público”. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, n.º 148 (2021), p. 351-374.

CARDÚS ROS, Salvador. “El projecte de reforma horària. L’impacte en el sector públic”. Revista Catalana de Dret Públic, Núm. 62 (2021), p. 23-36.

CHAMORRO GONZÁLEZ, Jesús María. “Transparencia y protección de datos personales en el ámbito del empleo público”. Actualidad Administrativa, Núm. 5 (2021).

MORO TELLA, Roberto. “Criterios para la consideración del “tiempo de trabajo efectivo”: los supuestos más recientes”. Actualidad Administrativa, Núm. 5 (2021).

PERONA MATA, Carmen. “Cláusula de salvaguarda al derecho de igualdad en las administraciones públicas”. Actualidad Administrativa, Núm. 6 (2021).

VAL TENA, Ángel Luis. “Límites al encadenamiento de contratos temporales en las Administraciones Públicas”. Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 9, Núm. 2 (abril-junio 2021), p. 284-317.

COVID-19 i desigualtats

BORRÀS CATALÀ, Vicent; MORENO COLOM, Sara. “La crisis de la COVID-19 y su impacto [de género] en los trabajos: una oportunidad perdida?”. Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales, vol. 7 (2021), p. 187-209.

LEMKOW, Louise; LEMKOW-TOVÍAS, Gabriel. “Desigualtats de salut en temps de Covid-19 i crisi climàtica”. Eines, n.º 40 (maig 2021), p. 6-17.

Dret del treball

ARAGÓN MEDINA, Cristina. “Convenio especial para trabajadores maduros afectados por procedimientos de despido colectivo [cas pràctic]”. Revista Española de Derecho del Trabajo, Núm. 241 (2021), p. 347-355.

KAHALE CARRILLO, DJAMIL TONY. “La geolocalización como forma de control del trabajador”. Temas Laborales [Información del portal de la Junta de Andalucia] (núm. 157, 2021), p. 141-166.

MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. “La función disuasoria de la indemnización por despido arbitrario: contenido esencial “olvidado” del derecho al trabajo”. Revista de Derecho Social, Núm. 93 (enero-marzo 2021), p. 199-217.

ORTEGA LOZANO, Pompeyo Gabriel. “Los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión en la relación laboral: «Facebook, Twitter, LinkedIn, WhatsApp o redes sociales». Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 242.

SALCEDO, Carmen. “La Carta Social Europea y el protocolo de reclamaciones colectivas: fortalecimiento de los derechos sociales y sus garantías». Gaceta Sindical. Reflexión y Debate, n.º 36 (junio 2021), p. 65-84.

Dret sindical/ Negociació col·lectiva

Recull mensual de convenis i bibliografia de negociació col·lectiva (Maig de 2021)
Elaboració: CCOO de Catalunya.
El recull Mensual de Convenis d’aquest més presenta també:
– Acord de treball a distància d’AXA.
– Clàusules de convenis sobre política mediambiental, no-discriminació.
– Articles sobre negociació col·lectiva a revistes especialitzades, guies sindicals, etc.

GOERLICH PESET, José María. “El trabajo a distancia en la negociación colectiva: primeras experiencias tras su reforma legal”. Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 9, Núm. 2 (abril-junio 2021), p. 5-29.

MERINO SEGOVIA, Amparo. “Empleo, temporalidad y subcontratación: retos y espacios de intervención de la negociación colectiva”. Revista de Derecho Social, n.º 93, enero-marzo 2021. p. 175-197.

QUINTANILLA NAVARRO, Raquel Yolanda. “El papel de la negociación colectiva en el terreno de la protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, n.º 148.

Empresa / Indústria

ROVIRA, Joan Ramon; GUTIÉRREZ, Sandra; MARLY, Alejandra. “Deslocalització industrial a Catalunya: impacte, determinants i perspectives”. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament d’Empresa i Coneixement, 2020. 133 p.
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MARCET, Xavier. “L’impacte de la intel·ligència artificial a les empreses”. Barcelona: Generalitat de Catalunya, Departament d’Empresa i Coneixement, 2020. 75 p.
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Gènere

BORRÀS CATALÀ, Vicent; MORENO COLOM, Sara. “La crisis de la COVID-19 y su impacto [de género] en los trabajos: una oportunidad perdida?”. Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales, vol. 7 (2021), p. 187-209.

GARCÍA GIL, Begoña. “Aspectos significativos de la condición de género en el sistema de clasificación profesional”. Revista Aranzadi Doctrinal, juny de 2021.

Pensions / Jubilació

MONEREO PÉREZ, José Luis. “Aspectos jurídicos críticos de la jubilación anticipada”. NET21, n.º 3 (mayo 2021). 

TRILLAS, Ariadna. “La cara b de la jubilación anticipada”. Alternativas Económicas, n.º 92 (junio 2021), p. 24-25.

Plataformes digitals

FERNÁNDEZ-TRUJILLO MOARES, Francisco. “CoopCycle, una alternativa a las grandes plataformas digitales, entrevista a Colin Lienart”. Papeles de Relaciones Ecosociales y Cambio Global, n.º 153 (primavera 2021), p. 93-99.

GALLEGO LOSADA, Rocío. “La ajenidad como nota discordante para delimitar la laboralidad en las empresas de plataforma”. Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 242.

TRILLO, Francisco. “Trabajo en plataformas digitales”. Gaceta Sindical. Reflexión y Debate, n.º 36 (junio 2021), p. 281-302.

Protecció de dades personals

CHAMORRO GONZÁLEZ, Jesús María. “Transparencia y protección de datos personales en el ámbito del empleo público”. Actualidad Administrativa, Núm. 5 (2021).

QUINTANILLA NAVARRO, Raquel Yolanda. “El papel de la negociación colectiva en el terreno de la protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, n.º 148.

La protección de datos en las relaciones laborales
Edició: Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). 79 p.
El propósito de esta guía es doble: resumir o estructurar el contenido de la normativa sobre protección de datos, y proporcionar una orientación de carácter práctico que facilite a los responsables del tratamiento de datos personales y a las personas o entidades encargadas del tratamiento el cumplimiento de la legislación, con el apoyo de la experiencia atesorada por la AEPD a lo largo de los años.

Salut Laboral

MONCADA, Salvador; [et al.]. “El derecho al trabajo saludable”. Gaceta Sindical. Reflexión y Debate, n.º 36 (junio 2021), p. 177-192.

MONTOYA MEDINA, David. “Teletrabajo y prevención de riesgos laborales”. Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 243.

 VARGAS LEGUÁS, Hernán; PORCEL PÉREZ, Eva; CORTÈS-FRANCH, Imma. “Necesidades y dificultades de los/las profesionales sanitarios/as de los servicios de prevención de riesgos laborales de Cataluña”. Archivos de Prevención de Riesgos Laborales, vol. 24, n.º 2 (2021).

 

Butlletí d’actualitat jurídica i sindical, núm. 67/6704 | Paralització o Suspensió del procés d’eleccions sindicals

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Paralització o Suspensió del procés d’eleccions sindicals

La mesa electoral no pot, amb les seves competències, paralitzar  o  suspendre el procés electoral si no és per causes de força major. És  per això que la decisió de paralitzar l’esmentat procés no entra en  les funcions i decisions de la mateixa.

Els art. 73.2 i 74.2 de l’Estatut dels Treballadors  i l’art. 5.5 del Reial decret 1844/1994 estableixen que únicament per causes de forca major es podrà suspendre la votació o interrompre’s el seu desenvolupament, sota la responsabilitat de la mesa.

Ni tan sols el mateix àrbitre té competència per la suspensió o paralització electoral. Recordem que solament per causa justa i a petició de part, poden fer-ho els jutjats socials, en aplicació de l’establert en l’art. 132 de la Llei reguladora de la jurisdicció social.

Quines són les excuses possibles que s’ utilitzen a fi de paralitzar les eleccions sindicals?

La COVID-19

No hi ha motiu en aquest cas. És cert que la situació de pandèmia pot afectar, i molt, però cal contraposar-hi les actuacions de la mesa i la col·laboració de l’empresa, més encara quan no es pot tenir clar que la suspensió a un futur doni millors garanties de celebració del procés electoral que en l’actualitat. 

En l’actualitat no es donen les característiques que motivi una decisió de suspensió electoral. No hi ha cap decret del Govern d’estat d’alarma que limiti o paralitzi les activitats laborals. A més a més, no es pot paralitzar el procés “sine die”, per l’única decisió unilateral de l’empresa, sense fixar dates de represa, ni cap garantia de continuïtat.

La Guia del Ministeri de Treball i Economia Social va establir que únicament s’apreciarà l’existència d’una força major quan les causes al·legades, s’ajustin als supòsits establerts a la mateixa:

-Índex d’absentisme que no possibiliti la continuïtat de l’activitat de l’empresa.

-Per decisió de l’Autoritat Sanitària que aconselli el tancament per raons de cautela.

Si bé podem entendre, sobre l’ajornament de les eleccions sindicals, que el tancament parcial dels locals, el teletreball, el treball a distància i altres poden impossibilitar la participació de les treballadores i treballadors, s’ha de tractar cas per cas. El que no es pot fer mai és ajornar sine die, és a dir, sense continuïtat en el temps, en espera de la voluntat de la mesa. Per contra, el que nosaltres demanem  és que excepcionalment, i si  es donen causes reals i sobretot amb determinació per la mesa prefixada d’una data de referència de reunió,  es valori obligatòriament qualsevol possibilitat, una mesura  acotada en el temps.

Per l’execució d’un laude o d’una sentència judicial

Les disposicions d’un laude arbitral són immediatament executives, són continuació del procés electoral, recordem que l’àrbitre ha anul·lat els actes posteriors i obliga a retrotraure i continuar  el procés. Des de aquest moment, solament es pot suspendre per resolució judicial, així com l’acte corresponent.  A mes, l’acte ha estat anul·lat.

Les normes només contemplen la paralització del procés electoral per circumstàncies taxades. L’art. 5.5 del Reial decret 1844/1994 estableix que “només per causa de força major es podrà suspendre la votació o interrompre’s  el seu desenvolupament, sota la responsabilitat de la mesa electoral” . Ni tan sols l’àrbitre té competència  per a la suspensió o paralització.  Solament per causa justa, a petició de part,  podrà fer-ho el jutjat social en aplicació de l’art.132 de la Llei reguladora de la jurisdicció social.

Segons la Llei 60/2003, d’arbitratge, article 45.1, el laude és executable encara que contra ell s’hagi exercit acció d’anulació.

Segons la Llei reguladora de la jurisdicció social, art. 132.1 c), la substanciació d’aquest procés d’impugnació no suspendrà el desenvolupament del procediment electoral, llevat que ho dicti el jutge a petició de part, si no hi ha causa justificada. Això podria significar que, sobre la base d’una simple impugnació al jutjat i possibles recursos posteriors, s’aconseguiria paralitzar un procés electoral. Recordem que després d’emetre la sentència, poden interposar recurs posterior de queixa i, a mes, de suplicació, convertint el procés en etern. A més de si s’admet aquesta circumstancia, les continues impugnacions que es produïssin, invalidarien i/o farien innecessaris els procediments arbitrals, quedant aquests desposseïts d’eficàcia i, per tant, buidant de continguts els preceptes establerts per l’art. 76 de l’ET, que, recordem, es van establir per alleugerir el jutjat i per solucionar el vicis de forma ràpida i immediata.

Per teletreball, treball a distancia  o ERTO:

L’aplicació d’un ERTO no impossibilita poder celebrar eleccions sindicals. Recordem que les persones afectades tenen el contracte suspès i res impossibilita la seva participació en les eleccions, continuant vinculats contractualment  amb l’empresa. En tant que la seva situació pot empitjorar creiem que és indispensable disposar de representació de treballadores i treballadors. El temps pot jugar a favor. A més a més,  en la legislació res impedeix la normal celebració d’eleccions sindicals. És per això que, en aquest cas, demanem que es reprengui novament el procés electoral i que s’elabori el preceptiu calendari electoral i es concretin las dates certes del procés en curs.

El teletreball ha arribat per quedar-se. No és una mesura temporal sinó definitiva i de futur, amb un creixement exponencial ràpid. Cal comptar amb aquesta situació i aplicar-hi mesures correctores. 

Documentació addicional (laudes)
B-61/2021
B-162/2020
B-146/2020
B-138/2020
B-128/2020

Climent Pujol Bosch
Director de l’Oficina Electoral de CCOO de Catalunya

Butlletí d’actualitat jurídica i sindical, núm. 67/6702 | Modificación sustancial de condiciones de trabajo

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Modificación sustancial de condiciones de trabajo: comentario sentencia Juzgado Social 1 de Lleida, de 18 de febrero de 2021

La presente sentencia aborda la situación de un trabajador de una empresa del sector de elaboración de productos alimenticios que, pese a tener reconocida la categoría de oficial de 1ª, ha desarrollado funciones propias de una categoría profesional superior, como encargado de turno, casi desde el inicio de su relación laboral.

Pero vayamos a los hechos: en septiembre de 2019 el trabajador demandante inicia un proceso de baja médica (IT) que se prolonga inicialmente hasta principios de febrero de 2020. La empresa, ya en noviembre de 2019, comunica mediante burofax al trabajador que procede a modificarle las funciones de trabajo de acuerdo con lo establecido de los artículos 39 a 42 del ET. Se le indica que pasará a desarrollar funciones de operario y dejará de hacer las de encargado y que las causas de dicha modificación son técnicas y organizativas, dado, según la empresa, el cambio de actitud del trabajador y porque éste había dejado de atender las necesidades de sus funciones en contraste con lo desarrollado hasta la fecha (en la empresa no hacen mayor concreción de las causas de la mencionada modificación de funciones).

En su misiva, la misma empresa considera que esta modificación tiene un carácter de sustancial y recuerda al trabajador que puede acogerse, si así lo desea, a una rescisión de su relación laboral con derecho a la indemnización correspondiente, de 20 días por año trabajado con los máximos legales establecidos.

También hay que comentar que el trabajador ha vuelto a estar en situación de IT, ya en 2020, por otras causas distintas a las iniciales, pero que además ha tenido conflicto con la empresa en relación a sus vacaciones así como por la percepción económica de aquellas. El demandante se ve obligado a reclamarlas.

Hay que añadir que en este caso de MSCT interviene la Inspección de Trabajo, cuyo informe ha sido uno de los elementos a considerar por la juzgadora.

Como veníamos diciendo, el objeto de litigio de este procedimiento ha sido la modificación de las funciones del trabajador, en base a causas organizativas y productivas establecidas en el art. 41 del ET.  Lo primero que hace la juez es recordarnos que una MSCT, para que sea considerada como tal, debe tener el carácter de “sustancial” pues, de no ser así, entraría en la esfera y capacidad del poder de dirección de la empresa y su facultad de “ius variandi”. Y para que tenga la consideración de sustancial, la modificación ha de tener una relevancia tal que la prestación laboral sea algo totalmente distinto a lo hasta ahora existente (sentencias del TS de 24‑11‑1986, 10‑03‑1993 y 08‑02‑1993).

La Juez nos recuerda el contenido del art. 39 del ET, que establece los requisitos de la movilidad funcional, y que la libertad empresarial ha de circunscribirse al propio grupo profesional, explicándosenos de manera profusa las posibilidades empresariales para acometer dichos cambios. En cualquier caso, estos están sujetos a unas causas ya sean de carácter técnico u organizativo cuando los mismos tienen carácter extraordinario.

En este conflicto, queda claro desde su inicio que se trata de una MSCT pues así lo reconoce la propia empresa en su comunicación al trabajador, a quien recuerda su derecho a optar por rescindir su contrato de trabajo con derecho a indemnización. Pero además, y según el convenio colectivo de aplicación en este caso, las funciones que desempeñaba el actor como encargado pertenecen a un grupo distinto a las de operario u oficial de 1ª.

La jueza, además de comentar en su análisis los aspectos formales de la notificación empresarial, en lo que realmente entra en profundidad es en el hecho que la notificación de la empresa no razona de manera suficiente las causas establecidas en el propio art. 41 del ET, pues los argumentos que emplea son vagos y genéricos. Es por ello que concluye estimando la demanda presentada por el trabajador.

A título de recordatorio, recordaremos que las sentencias en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo no son susceptibles de recurso, por consiguiente, son firmes y ejecutivas (art. 138.6 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social).

He querido comentar esta sentencia porque me ha parecido de interés, ya que la fundamentación jurídica que desarrolla la jueza, junto a otros aspectos conexos que se abordan como es el supuesto de vulneración de derechos fundamentales, incluye una explicación detallada de la jurisprudencia y de la doctrina de una materia siempre complicada como es la de las MSCT, pues no siempre es fácil discernir la sustancialidad de las mismas o si simplemente estamos ante la capacidad de organización y dirección empresarial. Esta sentencia es un recordatorio de que no pueden darse situaciones arbitrarias o caprichosas en la toma de decisiones.

Buena lectura

Sentencia del Juzgado Social 1 de Lleida

Jesús Martínez

Butlletí d’actualitat jurídica i sindical, núm. 67/6703 | Calificación del despido sin causa durante la pandemia

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Calificación del despido sin causa durante la pandemia y como consecuencia de ella: primera sentencia del TSJ de Catalunya

1.- Introducción

El TSJ de Catalunya ha tenido la oportunidad de analizar, por primera vez, en su sentencia nº 1851/2021, de 31 de marzo de 2021, la aplicación a un caso individual del art. 2 del RDL 9/2020, en un despido sin causa realizado durante la pandemia y como consecuencia de ella.

Es importante remarcar el carácter social del problema de fondo. Se trata de analizar la calificación jurídica que merecen todas las extinciones contractuales que se han realizado durante el periodo de pandemia y que mayoritariamente han sido de los contratos más precarios y de situaciones de mucha indefensión (contratos temporales, periodos de prueba, bajas en la seguridad social, despidos verbales y despidos sin causa), lo que ha comportado el empobrecimiento de la gente más necesitada.

El presente caso ha sido impulsado y defendido desde el Gabinet Jurídic de CCOO de Catalunya, y ha tenido mucha relevancia por ser la primera vez que este Tribunal se pronunciaba sobre esta cuestión.

Se convocó al pleno al debate y fallo, y la sentencia cuenta con el voto mayoritario de 11 de 20 miembros de la Sala, además de 3 votos particulares.

2.- Análisis del caso

Era un despido disciplinario sin causa, realizado el 14 de abril de 2020, por una empresa que alegaba bajo rendimiento de forma absolutamente genérica, y que se aquietó a la calificación de improcedencia del despido, por no cumplir con las formalidades constitutivas mínimas.

3.- Fundamentación Jurídica

En el presente caso, se trata de analizar la calificación que merece la aplicación del artículo 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo. Para ello es importante tener presente que esta cuestión está suscitando mucho debate doctrinal entre considerar nula o improcedente la extinción contractual.  

Pero el debate de la calificación que merecen los despidos durante la pandemia no puede reducirse a la interpretación del mencionado art. 2 del RDL 9/2020: es imprescindible analizar caso por caso la realidad ocurrida. Los derechos fundamentales no pueden quedarse a las puertas de las empresas.

En la demanda, se fundamentó la nulidad del despido en la normativa dictada especialmente durante el periodo de la COVID-19, pero también en la infracción de los artículos 4, 7, 8 y 9.1 del Convenio 158 de la OIT, artículos 1 y 24 de la Carta Social Europea, artículos 24 y 35 de la CE, y apartados 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil (CC).

El voto mayoritario de la sentencia razona que, al no estar prevista expresamente la calificación de nulidad en la norma -ni en el artículo 2 del RDL 9/2020, ni en la exposición de motivos del RDL 8/2020, de 17 de marzo-, y a falta de imposición jurisprudencial, tal calificación ha de ser la de improcedencia. Y, entiende que ello es coherente con la doctrina jurisprudencial consolidada preexistente en referencia a los despidos sin causa. La declaración de nulidad queda reservada para los supuestos previstos en la ley, relacionados con vulneración de derechos fundamentales o despidos colectivos actuados con mala fe negocial. Y, entiende que el artículo 2 del RDL 9/2020 no introduce una prohibición de despido sino que se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción), derivadas de la crisis de la COVID-19, pueden justificar un ERTE pero no un despido, añadiendo a modo de conclusión que “un despido sin causa es improcedente, pero no nulo”.

Es especialmente significativo el voto particular que realiza el magistrado Joan Agustí, quién fundamenta que la referencia a la “justificación” de las causas debe comportar una conexión con el artículo 6.3 del Código Civil al situarse en el plano de un acto contrario a una norma imperativa o prohibitiva y sus efectos deben ser la nulidad de pleno derecho. La ocultación de la causa real del despido se asienta también en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE en relación al derecho constitucional al trabajo ex art. 35 CE, a la luz de los mandatos del Convenio nº 158 de la OIT, que junto con el marco normativo excepcional de aplicación pretende o provoca la privación al demandante del derecho constitucional a no ser despedido sin justa causa, derecho que es el objeto de la protección conferida por el artículo 2 del RDL 9/2020.

4.- Valoración personal

La cuestión principal que quiero destacar es que no se contemplan todas las extinciones ilícitas realizadas durante la COVID-19 en la interpretación del art. 2 del RDL 9/2020.

Esta idea es clave para entender que debe estudiarse caso por caso la extinción realizada. Sería un error, como juristas, analizar los hechos en función de un artículo, en vez de analizarlos caso por caso, y valorar qué normas deben aplicarse y cómo.

Los derechos fundamentales a la indemnidad, a la igualdad y a la no discriminación, a la tutela judicial efectiva o a la dignidad, por ejemplo, deben analizarse en todas las extinciones realizadas durante este periodo.

A partir de aquí, entiendo que deben diferenciarse dos grupos de extinciones contractuales:

Por un lado, los despidos disciplinarios sin causa, las finalizaciones de contrato temporal en empresas que no han realizado un ERTE y los despidos objetivos en empresas que no han realizado un ERTE. En estos casos, siempre que no exista vulneración de derechos fundamentales, deberemos esperar al pronunciamiento del Tribunal Supremo en relación al artículo 2 del RDL 9/2020.

Y, por otro lado, los supuestos que seguimos defendiendo que deben considerarse nulos, como son los despidos objetivos tras realizar un ERTE sin que exista una causas distinta y sobrevenida a la invocada que no fuera previsible, como estableció la STS de 12 de marzo de 2014, dictada por el ahora magistrado emérito y presidente de la Associació Catalana de Juristes Demòcrates, Jordi Agustí Julià.

O, como pueden ser las finalizaciones de contratos temporales, en empresas donde simultáneamente se ha realizado un ERTE para el personal fijo. Lo cual sería absolutamente discriminatorio.

En el análisis de los casos será necesario identificar bien lo ocurrido y no dejarnos llevar por titulares periodísticos para dejar de defender la nulidad en las extinciones contractuales realizadas en el marco jurídico de la COVID-19.

De todos modos, y para finalizar, mi opinión es que las extinciones contractuales ilícitas en situación de pandemia, sin justa causa, contraviniendo lo establecido por la especial y excepcional legislación dictada al efecto que tenía como objetivo principal el mantenimiento del empleo evitando que se produjeran despidos, deben comportar la calificación de nulidad del despido, de conformidad con el artículo 6.3 del CC, en relación con el principio de eficacia normativa.

La normativa especial y excepcional contiene previsiones imperativas sobre los despidos realizados como consecuencia de la pandemia y la declaración del estado de alarma “habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos”, como estableció la STSJ PV de 26 de enero de 2021.

Sentencia del TSJ de Catalunya, de 31 de marzo

 Guillem Bernat
Advocat del Gabinet Jurídic de CCOO de Catalunya


También de Guillem Bernat en el Butlletí d’Actualitat Jurídica i Sindical:

Responsabilidad solidaria de empresa franquiciante en el abono de cantidad adeudada a trabajadora de la empresa franquiciada: comentario de sentencia del JS 1 de Mataró, de 10 de febrero de 2021 (Butlletí núm. 66, abril de 2021)
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Butlletí d’actualitat jurídica i sindical, núm. 67/6701 | Mejorar las indemnizaciones por despido antijurídico

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Mejorar las indemnizaciones por despido antijurídico: comentario de sentencia del TSJ de Catalunya, de 23 de abril de 2021

El 23 de abril del 2021 el TSJ de Catalunya dictó una sentencia en la que consideraba que el despido que se produce durante el estado de alarma no debe ser nulo sino improcedente.

La argumentación llevada a cabo en la demanda y en la impugnación del recurso, entre otros argumentos, se enfoca en considerar que el despido sin causa debe implicar la declaración de nulidad con el refuerzo de lo previsto en el art.2 del Real Decreto Ley de 9/2020, de 27 de marzo, sobre la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que pueden motivar la realización de suspensión de contratos y reducciones de jornada admitidos al amparo de la normativa extraordinaria laboral adoptada por la pandemia.

La sentencia hace un repaso al despido sin causa y considera que: “la nulidad del despido se impone y sin lugar a interpretación alguna cuando existe violación de derechos fundamentales y en las materias conexas listadas de forma exhaustiva” y refuerza diciendo  jurisprudencialmente  cuando no hay causa legal para la extinción del contrato y la causa real no se encuentre tipificada como determinante de la nulidad del despido la calificación aplicable es la improcedencia. Haciendo un análisis de la normativa de aplicación (ET y Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) considera que la nulidad del despido en estas normas está prevista para supuestos especialmente tasados y, pese a la previsión del art 6.3 del Código Civil, que dispone que los actos contrarios a normas imperativas son nulos de pleno derecho, el TSJC considera que las normas que califica como “especiales” prevalecen sobre las normas generales del título preliminar del Código Civil sobre fraude de ley y abuso del derecho. Por lo tanto, la nulidad se impone, pues, de forma inequívoca cuando existe únicamente una violación de derechos fundamentales, y no, dice la sentencia, cuando se vulneren requisitos de forma en el despido. En  estos casos, para evitar la indefensión del trabajador, se calificará el despido como improcedente, con el abono de la máxima indemnización legal.

Con respecto a la regulación del art.2 del Real Decreto Ley 9/2020, sobre medidas extraordinarias de empleo, la sentencia del TSJC, de 23 de abril, viene a decir que el precepto lo que pretendía es “impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con esa situación que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19, concretamente los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, al que el precepto estudiado se remite. Pero no puede colegirse, sin soporte expreso auténtico, la declaración de que la extinción es constitutiva de despido nulo porque el dador de la norma bien pudo anudar tal consecuencia de forma expresa y no lo hizo” y remarca el TSJC que “si el legislador excepcional hubiera querido aparejar el incumplimiento de la prohibición de la declaración de nulidad del despido lo habría hecho, más aún cuando ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión”.

El TSJC considera que, aunque el despido no tuviera una causa hábil y legítima (despido en plena pandemia, sin  causa real, etc.), “el precepto no introduce una verdadera prohibición de despido sino más bien una causa que pueden justificar la procedencia de un despido sin esta coyuntura (…) con ello la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas vinculadas a la crisis sanitaria, se sitúa entre la declaración por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas para la hábil y lícita extinción. O la procedencia del despido, en función de si existe o no causa para el despido. Y no entre la declaración de nulidad o improcedencia porque sobre esto nada dice el dador de la norma”.

Por último, con respecto a la indemnización adicional por despido superior a la establecida legalmente el TSJC considera que: “legeferendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contrato en tanto el actual marco legal crea obvias disfunciones”. Por tanto, esto nos abre la puerta a poder solicitar una mayor indemnización en aquellos despidos antijurídicos, es decir, aquellos que sean contrarios a la legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Es por ello que, es posible acudir, en determinados casos, a un juicio de convencionalidad en los términos efectuados. Según el  TSJC,  cuando concurran, por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; y por otro, la clara y evidente existencia de ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En definitiva, cuando el ilícito acto de despido haya podido causar un daño podrá fijarse otra indemnización superior para compensar los daños y perjuicios, siempre y cuando concurran los dos requisitos antes mencionados.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya

Montse Arcos
Abogada del Gabinet Tècnic Jurídic de CCOO de Catalunya